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RESPONSABILIDADE DO LOJISTA E DA ADMINISTRADORA PERANTE O CONSUMIDOR QUE TEVE O SEU CARTÃO DE CRÉDITO FURTADO, EXTRAVIADO OU CLONADO.

05/10/2010

Colatina-ES, 04 de outubro de 2010.

PARECER

ASSUNTO: RESPONSABILIDADE DO LOJISTA E DA ADMINISTRADORA PERANTE O CONSUMIDOR QUE TEVE O SEU CARTÃO DE CRÉDITO FURTADO, EXTRAVIADO OU CLONADO.



RELATÓRIO:

O presente parecer objetiva analisar a responsabilidade dos lojistas e administradoras nas relações de consumo, onde operações comerciais com cartões clonados, furtados ou extraviados, são realizadas sem a anuência ou o conhecimento do titular do cartão.

PARECER:

DO SISTEMA DE SEGURANÇA DOS CARTÕES DE CRÉDITO

O contrato de cartão de crédito, segundo Carlos Alberto Bittar, “... apresenta-se como uma prestação de serviço de pagamento de contas quanto ao credenciamento junto aos fornecedores, e de abertura de crédito, com relação ao modo de pagamento das compras, que se efetiva a prazo. Configura-se estipulação em favor de terceiro a ação da emissora, combinada, pois, com abertura e cessão de crédito”.

Em outras palavras poderia dizer-se que o contrato de cartão de crédito é um serviço de intermediação que permite ao consumidor adquirir bens e serviços em estabelecimentos comerciais previamente credenciados mediante a comprovação de sua condição de usuário. Essa comprovação é geralmente realizada, no ato da aquisição, com a apresentação de cartão ao estabelecimento comercial.

O cartão é emitido pelo prestador do serviço de intermediação, chamado genericamente de administradora de cartão de crédito, que pode ser um banco. O estabelecimento comercial registra a transação com o uso de máquinas mecânicas ou informatizadas, fornecidas pela administradora do cartão de crédito, gerando um débito do usuário-consumidor a favor da administradora e um crédito do fornecedor do bem ou serviço contra a administradora, de acordo com os contratos firmados entre essas partes. Periodicamente, a administradora do cartão de crédito emite e apresenta a fatura ao usuário-consumidor, com a relação e o valor das compras efetuadas.

O sistema aparenta muita simplicidade, o cartão é entregue ao consumidor, que faz as compras perante as lojas conveniadas, que repassam os dados no sistema à administradora, que paga as despesas e cobra do consumidor em sua fatura mensal. Contudo, tal não ocorre.


PRINCIPAIS PROBLEMAS DO SISTEMA

O primeiro problema apresentado é quanto a entrega do cartão ao consumidor, pois, mesmo adotando procedimentos de segurança como o aviso de recebimento das cartas, tal atividade é falha, dado a facilidade no desvio e extravio das correspondências, onde, normalmente, o consumidor só toma ciência do caso quando recebe a fatura de cobrança das compras.

Outro problema grave é o da clonagem de cartões, donde vê-se o aparecimento de um novo cartão, por obvio, não autorizado criado a partir de informações de cartão preexistente. Ocorre em dois momentos: ou ainda no envio, só que nesse caso o cartão chega ao destinatário, todavia em suas faturas aparecem compras que não reconhece, momento em que se constata a fraude; ou, a posteriori, quando, por meio de fraude, tem, o consumidor, seu cartão duplicado, normalmente em estabelecimentos comerciais que, mesmo vinculados à administradora, não demonstram-se de confiança, donde o efeito final é o mesmo, a cobrança de “compras fantasmas” na fatura.

O furto dos cartões é outro caso que demonstra a falha na segurança do sistema, pois o consumidor, quando nota o ocorrido, normalmente, já carrega em sua fatura o ônus do descuido.


RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO SISTEMA

Como demonstrado anteriormente, o vício do serviço é de responsabilidade objetiva do fornecedor, salvo quando comprovada a sua inexistência (do vício) ou a culpa exclusiva do consumidor.

Contudo, na discussão em tela, não estamos falando de um serviço fim prestado ao consumidor, mas sim um serviço meio, segurança, em relação ao serviço fim, a atividade de compra com cartão de crédito, e, neste caso resta a indagação quanto a responsabilidade do fornecedor.

A resposta para a indagação é simples, consoante o parágrafo primeiro, incisos I e II do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor pode dele esperar”, assim, mesmo sendo um serviço meio, por deixar a atividade de compra com cartão de crédito sem a devida segurança, o sistema torna-se responsabilidade objetiva do fornecedor.

O consumidor não deve ser responsabilizado por despesas que não reconhecer como tendo sido feitas por ele.

Contudo, ainda há polêmica no que diz respeito a despesas feitas com cartões de crédito furtados, roubados ou extraviados. A partir do momento que avisa a operadora sobre a ocorrência, o consumidor não é mais obrigado a arcar com eventuais despesas feitas com o cartão.

Em caso de demora do consumidor em realizar tal notificação, poderá ser responsabilizado pelas despesas realizadas antes da comunicação do fato. A alegação das operadoras é a de que a responsabilidade da guarda e da operação do cartão é do consumidor.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já entende que o consumidor não é responsável por compras que ele não tiver, efetivamente, feito. "O que se constata é que não é costume dos comerciantes conferir a assinatura do boleto. Os comerciantes e as administradoras devem, então, arcar com os problemas decorrentes desse fato."

As operadoras não podem culpar o consumidor pelos problemas nas operações. Elas devem ter controle sobre a utilização dos cartões, inclusive no que diz respeito à clonagem.

O consumidor não é obrigado a pagar por despesas que ele não reconhecer. A assinatura do cartão deve sempre ser conferida. Se o cartão foi utilizado depois de roubado, é responsabilidade da administradora ou do comerciante provar que as compras foram feitas por ele.

Sempre que o lojista suspeitar da veracidade de algum documento que lhe seja apresentado poderá solicitar um outro documento ao consumidor a fim de certificar-se da sua validade, sem, todavia, causar qualquer constrangimento ao mesmo. Na aceitação de cartões de crédito, é extremamente importante que o lojista exija o documento de identificação do seu portador, a fim de conferir maior segurança à transação. Caso o negócio seja efetivado com cartão de crédito clonado, o lojista deverá acionar a administradora do cartão, imputando-lhe a responsabilidade.


EMPRESAS PODEM SE TORNAR RESPONSÁVEIS POR CLONAGEM

A responsabilidade das administradoras de cartões de crédito no que toca o dever de ressarcir o usuário nos casos em que a clonagem do cartão é comprovada pode virar lei. É o que prevê o Projeto de Lei 1.547/07 em tramitação na Câmara dos Deputados. Se aprovada, a norma tornará as empresas responsáveis pelos eventuais prejuízos ao consumidor que teve o cartão de crédito clonado.

O objetivo do projeto é evitar que o titular do cartão seja cobrado pelas compras feitas de forma fraudulenta. O projeto segue agora para análise final das comissões de Finanças e Tributação, de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Pela proposta, a administradora terá 30 dias para ressarcir o valor da fatura paga pelo titular do cartão clonado. Uma emenda prevê que nos casos que ficar comprovada a responsabilidade e participação do cliente na fraude, será ele quem deverá ressarcir os custos operacionais e prejuízos causados à administradora, além de estar sujeito às sanções previstas pelo Código Penal.

O projeto supracitado, in verbis:

PROJETO DE LEI 1547/07, DE 2007

(Do Sr. Carlos Bezerra)

Dispõe sobre a responsabilidade por prejuízos decorrentes de “clonagem” de cartão de crédito.
O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º No caso de “clonagem” de cartão de crédito, será de inteira responsabilidade da administradora os prejuízos decorrentes da utilização fraudulenta do cartão, garantindo-se ao titular o estorno imediato de todos os débitos lançados em sua fatura mensal.

Parágrafo único. Para os efeitos dessa lei, “clonagem” é a obtenção fraudulenta de dados pessoais do usuário de cartão de crédito ou a cópia e transferência dos códigos da tarja magnética para um cartão falso, com a finalidade de realizar operações em nome do verdadeiro titular.
Art. 2º É vedado à administradora de cartão de crédito adotar qualquer medida de restrição ao crédito ou à utilização do cartão por parte de usuário que teve seu cartão “clonado”.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor após decorridos 30 (trinta) dias de sua publicação oficial.

Esta proposição busca disciplinar a questão da responsabilidade por danos decorrentes de “clonagem” de cartão de crédito. Considerando-se o disposto nos arts. 2º e 3º (caput e § 2º) da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 — Código de Proteção e Defesa do Consumidor — CDC, entende-se que o contrato de cartão de crédito constitui relação de consumo, ao mesmo tempo que as administradoras enquadram-se como fornecedores e os usuários, como consumidores.

De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, assim conceitua o termo segurança: Segurança – derivado de segurar, exprime, gramaticalmente, ação e feito de tornar seguro, ou de assegurar e garantir alguma coisa. Assim, segurança tem sentido equivalente a estabilidade, pois o que é estável é seguro: a garantia, a firmeza, a fiança, sem dúvida, dão sempre idéia do que está no seguro, ou é seguro, para que se evitem prejuízos em caso de danos ou riscos.

Segurança, qualquer que seja a sua aplicação, insere o sentido de tornar a coisa livre de perigos, livre de incertezas, assegurada de danos ou prejuízos, afastada de todo mal.

Neste particular, portanto, traduz a mesma idéia de seguridade, que é o estado, a qualidade, ou a condição, de estar seguro, livre de perigos e riscos, de estar afastado dos danos ou de prejuízos eventuais. Desse modo, os serviços prestados pelas administradoras podem, em algumas situações, ser qualificados como defeituosos; segundo o disposto no art. 14, § 1º, do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua função e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;.”

Se a segurança na prestação do serviço é dever do fornecedor, será absurdo inaceitável que se imponha ao consumidor – no caso, o titular do cartão – o pagamento de compras realizadas, ilicitamente, pelo fraudador.

Com essa proposta, pretende-se defender o consumidor contra esses prejuízos, dado que as administradoras têm o dever de fornecer um serviço seguro e, se não o fazem, a responsabilidade não poderá recair sobre o usuário do cartão de crédito.

Tal determinação está em consonância com a Constituição Federal, cujo artigo 5º, XXXII, preceitua que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, e, também, com o artigo 170, o qual reza que um dos princípios da ordem econômica é a defesa do consumidor.

Atualmente, as administradoras se eximem de qualquer responsabilidade pelo uso não autorizado do cartão de crédito enquanto não houver a comunicação da irregularidade. Para se resguardarem, elas prevêem, em seus contratos, que, em caso de perda, furto ou roubo do cartão, o titular ficará responsável pelos prejuízos resultantes desses fatos até a data em que o cancelamento do cartão passe a constar da lista utilizada para registrar essa operação. É de se salientar, entretanto, que, no caso de clonagem, o usuário do cartão desconhece inteiramente sua utilização fraudulenta, até receber a fatura mensal e constatar o lançamento de compras que não realizou.

Urge, portanto, que a matéria, disciplinada nos moldes propostos, objetiva garantir maior segurança aos usuários de cartão de crédito, continuamente expostos a riscos.


NULIDADE DE CLÁUSULAS QUE IMPONHAM A RESPONSABILIDADE DE FALHA DO SISTEMA AO CONSUMIDOR

Os contratos dos cartões de crédito são, como anteriormente citado, típicos contratos de adesão, donde predomina a vontade da instituição fornecedora.

Muitas vezes, nestes contratos existem cláusulas que, consoante o artigo 51, incisos I e IV do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito.

No que toca, em específico, ao assunto proposto, a cláusula contratual que trata do vício do sistema, tornando o consumidor responsável por qualquer eventual problema que o mesmo possa vir a ter, deve ser declarada nula de pleno jure, pois exonera a responsabilidade do fornecedor colocando o consumidor em desvantagem exagerada.


ARGUMENTOS QUE EXCLUEM A CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NESSE TIPO DE CASO

Em todos os casos acima narrados, com apenas um argumento poder-se-ia derrubar a culpa exclusiva do consumidor, ou seja, sabe-se que, quando da compra, assina-se o recibo do débito, emitido tanto via eletrônica quanto manual, neste devendo o consumidor assinar, restando a obrigação do vendedor de comparar a assinatura com a do cartão e com o documento de identidade, procedimento pouco difundido entre os lojistas. Se desta forma não procede o lojista, tendo a assinatura destoado da do consumidor, a responsabilidade da compra será deste e da administradora, dado o vício do sistema.

No que toca ao extravio de correspondências, em específico, vê-se que a incumbência da entrega do cartão é por conta da administradora, logo também sua responsabilidade.

No caso da clonagem, também é responsabilidade da empresa fazer cartões com alta segurança evitando que ocorra tais tipos de fraude, pois o consumidor não é obrigado a entender do sistema e muito menos habilitado para descobrir tais artifícios.


DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO À ADMINISTRADORA

No processo judicial cabe àquele que alega provar o que diz, ao menos é a lição do art. 333 do Código de Processo Civil, contudo, há momentos em que, por conta da aplicação do Princípio Constitucional da Isonomia, é invertido esse ônus, tendo a outra parte que comprovar a inexistência do afirmado.

No caso do consumidor de cartão de crédito, sendo reconhecidamente a parte mais fraca e vulnerável na relação de consumo, com sobejo do artigo 6.º, VIII do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é direito do mesmo tal benefício.

Mais ainda, não só falando em relação a questão financeira do caso, deve-se lembrar que o sistema utilizado pela administração é bastante complexo para um cidadão normal, parte-se de um sistema informatizado e criptografado, e não só isso, as cópias das assinaturas de compras também ficam em poder da empresa, além do contrato ser de adesão, o que não significa que é abusivo, contudo que merece uma maior atenção.


O POSICIONAMENTO DOS NOSSOS TRIBUNAIS

Os tribunais pátrios têm decidido no sentido de responsabilizar a empresa gestora do cartão de crédito e os lojistas, nos casos de falha do sistema, liberando o consumidor de qualquer responsabilidade:

DIREITO CIVIL. SISTEMA DE PAGAMENTOS POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL CREDENCIADO PELA EMPRESA GESTORA. PROCEDIMENTOS DE SEGURANÇA INOBSERVADOS. RECEBIMENTO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO CLONADO. DIREITO DE RESSARCIMENTO INEXISTENTE. I. A utilização de cartões de crédito no meio negocial é viabilizada por um sistema obrigacional assentado no compartilhamento de encargos contratuais pelas administradoras, estabelecimentos comerciais credenciados e empresas gestoras. II. A segurança do sistema e a regularidade do trânsito obrigacional dependem da observância dos deveres impostos a cada um dos atores contratuais. III. Se determinada compra é realizada por meio de cartão de crédito clonado e por isso não pode ser cobrada do respectivo titular, a responsabilidade deve ser imputada à parte que, dentro do contexto contratual, deixou de adimplir as obrigações assumidas. lV. O estabelecimento comercial credenciado pela empresa gestora do sistema de pagamentos com cartão de crédito, quando negligencia os procedimentos de segurança previstos contratualmente, não tem direito ao ressarcimento dos valores de compras realizadas por meio de cartão de crédito clonado. (TJDF; AC 2005.07.1.018502-9; Ac. 277926; Sexta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; DJU 16/08/2007; Pág. 122).

CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, há de ressaltar a grande importância da matéria tratada no presente parecer, uma vez que as reclamações provenientes de contratos realizados por terceiros, por meio de cartões de crédito clonados, furtados ou extraviados, ensejam uma grande demanda de reclamações, pelos titulares dos cartões, perante a justiça.

O consumidor não deve ser responsabilizado por despesas que não conhecer como tendo sido feitas por ele.

O atual sistema de defesa do consumidor brasileiro preza pela distribuição de uma justiça com a igualdade material, e não somente formal, das partes, e, por conta disso, demonstram cláusulas como a da responsabilidade objetiva do fornecedor e da hipossuficiência do consumidor.

Assim, pela postura adotada por nossos tribunais, o lojista é responsável pelas compras efetuadas com cartões furtados ou extraviados, pois cabe a estes conferir os documentos do portador do cartão e conferir-lhe a assinatura. Essa responsabilidade também recai sobre a administradora.

Em caso de cartões clonados, a responsabilidade cai solidariamente entre o lojista e administradora, pois esta deveria fornecer cartões à prova de fraudes e aquele sempre cabe o dever de exigir e conferir os documentos pessoais de quem lhe apresenta o cartão de crédito.

SMJ

É o nosso parecer.

___________________________
Pedro Costa
OAB/ES 10.785


BIBLIOGRAFIA

BITTAR Carlos Alberto. Contratos Comerciais, Ed. Forense Universitária, 1990, p. 183

BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Comerciais, Ed. Forense Universitária, 1990.

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 1998.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil, Ed. Saraiva, 2000.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15 ed. Rio de Janeiro Forense, 1999, 877p. P.739.

GRINOVER Ada Pellegrini ... [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 916p. P. 158.

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